SOCIOLOGIA DEL DERECHO

SOCIOLOGIA DEL DERECHO
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Autor: Lic y Dr. José María Siches
CRITICA INTRODUCTORIA:
A pesar de algunos indicios prometedores, el desarrollo de la Sociología del Derecho aún no llegó a la altura alcanzada por otras disciplinas parciales de la Sociología Gral.; esto se debe a la influencia de la Jurisprudencia, de la Doctrina y de la Filosofía del Derecho. Tropezamos sobre todo al revisar la literatura especial, con un exceso de discusiones metodológicas sobre fundamentos, a las que no se enfrenta nada positivo en el aspecto de la investigación, situación que siempre indica una falta de madurez.
Los fundadores más notables de la Sociología del Derecho son Karl Marx ( 1.818 - 1.883 ) y Eugen Ehrlich ( 1.862 - 1.923 ). Ya desde muy joven ( el 25 de Octubre de 1.842 ) Marx, en su artículo en la Rheinische Zeitung sobre las "Discusiones referentes a la ley sobre el robo de madera", intervino de un modo típicamente sociológico la hacer valer la costumbre - ¿derecho consuetudinario? -, frente al derecho vigente;opinó que el recoger ramas secas no puede ser considerado como robo de madera, pues tal robo es exclusivamente "la substracción de madera viva y verde". En Ideología Alemana ( 1845/1846) las condiciones previas extrajurídicas del derecho están mucho mas asentuadas. Por otra parte, Erlich expresa en el prefacio de su obra principal: "Lo fundamental de este desarrollo del derecho no deberá buscarse en nuestra época, ni en ninguna otra, ni en la legislación, ni en la jurisprudencia, ni en los dictámenes jurídicos, sino en la sociedad misma. Quizás esté contenido en ésta frase el sentido de toda fundamentación de una sociología del derecho" (1.912 ).
La sociología conoce, aparte de la norma jurídica, muchos otros sistemas normativos ( costumbres, usos, derecho consuetudinario, representaciones éticas generales, etc. ). Este aquívoco no pudo aclararse hasta la disolución del positivismo jurídico.
Para este efecto, ejerció una importante función el problema específico de la relación entre el juez y la ley. El positivismo jurídico subordina al juez al precepto legal. Este concepto nace de la ficción de que todas las situaciones de la vida están ordenadas por la ley, ficción que se derrumbo bajo la influencia de desarrollos sociales y económicos acelerados. En su lugar quedaron visibles las numerosas lagunas de la ley y el problema de la interpretación de ésta, sin significar con ello que el derecho mismo sea incompleto. Así pasó a primer plano la figura del juez, el cual (para no actuar arbitrariamente) tiene que basar su decisión tanto sobre principios generales, como sobre la noción de desarrollo social. Pero precisamente en este punto vuelve a vislumbrarse el principio de la sociología del derecho. Esta, en su análisis estructural, proporciona al juez sus nociones, no contenidas en el derecho codificado ni en los principios del derecho. Tal fue el punto de partida de la llamada escuela de los juristas libres, a la cual perteneció, junto con muchos otros, Ehrlich. Su mayor acierto fue indicar la necesidad de investigar el "derecho vivo" en contraposición a la jurisprudencia conceptual.
La escuela de lo juristas libres incurrió también en una serie de exageraciones, pues creyó que su crítica justificada del positivismo jurídico y de los preceptos de la ley, le permitía renunciar al concepto de la norma jurídica y substituirla por el concepto de realidad jurídica. Esto hubiera significado un peligro enorme para la seguridad jurídica como quedó demostrado mas tarde bajo el fascismo y el nacionalsocialismo con la noción de "derecho popular". Es distinto el sistema del Derecho Angloamericano, que en numerosos aspectos jurídicos desconoce las normas; en su lugar hay precedentes, de los cuales el tribunal puede apartarse solo en determinados casos excepcionales. Deberá subrayarse que la sociología podía aceptar perfectamente este argumento, puesto que para ella los hechos sociales como tales no son pura efectividad, sino también hechos normados, sobre todo aquellos sectores que no son especificamente de naturaleza jurídica.
Así, pues, hay que distinguir entre la realidad jurídica en el sentido de la jurisprudencia, y la realidad social del derecho. La realidad jurídica surge de la realización del derecho, de la aplicación del derecho que en todas partes presupone la norma jurídica: la realidad social del derecho, en cambio, enfoca la infraestructura social de regulaciones, de la cual surgen después de muchas vicisitudes las normas jurídicas hasta concretarse en el sistema cultural del derecho. La única dificultad que se presenta aquí es la de que la jurisprudencia, y sobre todo la filosofía del derecho, suele considerar que solo puede haber normas en los campos del derecho y de la ética, pero no dentro del marco de los hechos sociales.
Para Durkheim al observar el comportamiento social, descubre que las normas del derecho pertenecen a un cosmo mucho más amplio de normas, de las cuales no son más que una parte entre otras, aunque importante.
La infracción de una norma jurídica provoca una coerción estatal, organizada como "sanción". Pero la no observancia de las normas sociales implica igualmente la aplicación de sanciones, aún cuando éstas pueden tomar diversas formas no reguladas estatalmente, desde la risa hasta el ostracismo (control social). Con ello queda demostrado que la sociología del derecho es el modo de tratar en forma científica una parte especial de aquellas normas sociales que poseen una importancia determinada para el todo de la sociedad, pero que no obstante no pueden separarse de las demás normas y sistemas de regulación de índole social. Esto implica la tarea de distinguir unos de otros los distintos sistemas de regulación, entre ellos la sociología del derecho. Para evitar equívocos subrayamos que la norma en el sentido sociológico no deberá ser entendida como una norma ética que se debe cumplir, sino sólo como aquello que realmente sucede según una regla.
Para establecer un principio de clasificación de los distintos sistemas de regulación social, lo mejor será distinguir, entre la regularidad del comportamiento como tal y la regulación implantada como consecuencia de una actividad normativa. El primer concepto, de que la regulación se entiende sobre toda la vida, e indudablemente el más general. Existen efecto reglas para el comportamiento, sin que el individuo se de cuenta de ello; su existencia solo se percibe indirectamente por las sanciones infligidas al desviarse de éstas reglas. El sistema de regulación, el fundamental de ésta clase es la costumbre, sobre la cual se basa el uso y el derecho.
LA COSTUMBRE:
Costumbre y uso no son sinónimos, a pesar de que se citan siempre juntos. Las costumbres no se proyectan de ninguna manera y carece de sistema, con lo que se aproxima a la pura actividad habitual. Puede hablarse aquí con M. Weber, de actividad tradicional situada en el límite entre una actividad racional y una permanente reactiva.
Al hablar de costumbre nos referimos a los "caminos" transitados que uno sigue inconscientemente. Se sigue la costumbre solo porque es habitual y tradicional. Para ello no existe otra fundamentación.
NORMAS JURIDICAS:
Con lo dicho antes se evidenció que las normas del derecho se basan en normas extrajurídicas, tanto subordinadas como superiores que las atenúen o las agravan. También puede decirse que ninguna institución jurídica puede existir en la realidad social solo en virtud de las normas jurídicas; todas necesitan ser complementadas y ampliadas por normas extrajurídicas. Por otra parte las normas del derecho se distinguen inequívocamente de todas las demás normas en que:
1º) No miran atrás sino adelante, presentándose en consecuencia siempre como nuevas, a lo cual debe su extraordinaria importancia sociológica el problema de la creación de leyes, porque el derecho como tal ( especialmente en el momento de su creación ) se tiene que oponer no pocas veces, a la tradición, aún cuando más tarde llegue a constituir parte de ésta;
2º)Las normas del derecho siempre son expresas y están formuladas explícitamente. A la vez tratan de formar un "sistema" ordenado que prescribe la ausencia de contradicciones internas.
Se expresa también en la constante de los medios coercitivos estatales, bajo la forma de sanciones por la infracción de las normas jurídicas. En este aspecto el derecho también va más hallá de la realidad actual, para oponerse o incluso para prevenir y controlar ciertos fenómenos que se crean de presentarse en el futuro. Así el derecho, aparte de su elemento organizatorio y disposicional, envuelve también un planeamiento para el futuro ( control social ). Con estas particularidades las normas jurídicas adquieren una creciente autonomía, en el proceso evolutivo general de la cultura que sin embargo no es otra cosa que el resultado de un vasto proceso social global. Igual que en la economía, también en este caso el sistema del derecho deberá integrarse en el sistema social, lo cual produjo las conocidas dificultades, tanto en aquella como en este.
CONCEPTO Y TEMAS:
Para Poviña el derecho es un fenómeno que presenta caracteres reales y culturales, porque regula la conducta humana en la vida social, y se inspira en el principio supremo del espíritu que es la idea de justicia.
El derecho es un complejo de significaciones normativas. Se da para regular las relaciones sociales. Su escenario, su teatro, su campo de acción es la sociedad. El derecho resulta una disciplina que se vincula a la vida humana. Es una cosa que el hombre hace, como dice Recasens Siches, es un quehacer humano y supone evidentemente la existencia de la sociedad. Justificamos así rápidamente el carácter sociológico del fenómeno jurídico.
No tan de acuerdo al concepto que ofrece Poviñia y siguiendo el pensamiento de Recasens Siches consideramos que el derecho es un medio de control social, es decir un mecanismo de regulación de conflictos. Esto significa que su función es la dirimir conflictos y disminuir tensiones. El espíritu que lo inspira escapa a la sociología pues según lo define Poviña, lo consideramos de carácter teleológico.
La sociología jurídica trata de estudiar el derecho como un hecho social. Procura ver lo jurídico dentro de su marco natural, que es la sociedad misma. La sociología del derecho estudia el derecho como es, como se da efectivamente. Va mas halla que la ciencia del derecho (o técnica de regulación de conflictos), que lo toma como si viviera aislado y lo lleva, lo introduce, lo enmarca dentro de su medio natural, la sociedad misma.
Poviña nos indica tres temas principales del derecho:
a.) El estudio del derecho como fenómeno social, de sus características y de sus diferencias con los demás hechos sociales;
b.) El análisis de las condiciones sociales que supone el fenómeno jurídico;
c.) El estudio de las funciones sociales del derecho.
El Derecho como fenómeno social: el fenómeno jurídico es un fenómeno humano, es decir, un hecho propio del hombre. En efecto, en el mundo animal existe una regularidad inflexible, desde el momento en que se encuentra regido por un órden de naturaleza puramente instintiva. El instinto, especie del molde rígido e invariable, es el motor regulador de toda la vida animal. Por lo tanto no podría ni desviarse, ni tiene margen alguno para no seguir rígidamente lo que le marca el instinto. En cambio el hombre, en virtud de su facultad de ser racional, tiene las características de poder expresar su disconformidad con los hechos mismos. Tiene por tanto, la facultad de obrar dentro de ciertos límites que le permiten una acción relativamente libre.
Por ese motivo, se precisa una particular disposición humana, que pueda conseguir armonizar las decisiones, establecer el órden en ellas y subordinar todo a un principio superior de justicia. El derecho tiene en el mundo humano la función de regulador de la conducta colectiva.El fenómeno jurídico es un fenómeno social. Por tanto, sólo existe cuando los hombres viven en sociedad. El derecho tiene como finalidad, dentro de la vida común determinar como deben cumplirse los otros fenómenos sociales. De modo, pues, que si bien es cierto que existe un grupo de fenómenos que podemos calificar propiamente de jurídicos, existe otro sector de ellos que tiene la cualidad de superponerse y aplicarse a los otros hechos sociales. Podríamos decir que lo jurídico corta transversalmente todos los otros fenómenos. Por esto, la característica fundamental del aspecto jurídico, consiste en su "generalidad". Es un fenómeno que se da siempre.
Por otra parte, las normas de conducta tienen un carácter colectivo. Son sociales. No son reglas establecidas para que se apliquen particularmente, sino para reglamentar derechos con relación a otros. No se refieren a la conducta individual sino a la colectiva.
Además tienen otra característica. Son principios normativos que no tratan de decir propiamente lo que son los hechos, sino de obligarnos a ajustar nuestro actos a lo que deben ser. Nos obligan a que nos rijamos por esas normas, que nos fijan como debemos obrar en determinadas circunstancias. Si no lo hacemos, tenemos las sanciones y las penalidades que imponen cuando se violan sus principios (obligatoriedad).
Dice Recasens Siches que lo jurídico es, una forma de vida objetivada, de carácter colectivo y social y que tiene como esencia, una imposición normativa sobre los individuos. De acuerdo con esta posición, podemos definir al derecho, como al conjunto de normas que regulan la convivencia dentro de la sociedad humana que rigen de un modo coactivo.
Para agregar algo mas respecto de la obligatoriedad, decimos con Durkheim que los hechos sociales se caracterizan por la existencia de las sanciones. El derecho es desde este punto de vista, el que ocupa la cúspide entre todos, porque lo jurídico tiene una sanción perfectamente organizada. Es el fenómeno que rigurosamente obliga al individuo a ajustarse de buena o de mala gana, a su principio. La sanción del hecho jurídico está organizada por leyes y ejercida por órganos encargados de aplicarla. Son de dos tipos: de carácter represivo o de valor restitutivo ( reparación).
Las condiciones y los factores constantes del derecho: se trata de un estudio empírico de los factores y de las condiciones constantes que intervienen en el proceso de gestación y de evolución del derecho ( Recasens Siches ).
Decimos que se trata de un estudio de observación empírica, porque consiste en averiguar cuáles son, de hecho, esos factores y condiciones. Ahora bien, esto solo podemos saberlo en virtud de la experiencia; en virtud de un análisis de los hechos.
Pero es perfectamente posible señalar que hay factores constantes en la realidad jurídica. En efecto, hay tipos de hechos y situaciones. Entre estos hechos constantes lo hay de naturaleza exterior, los hay psíquicos, estructurales, etc..
El hombre, está influido por los factores físicos - químicos - biológicos (información genética)- geográficos de la naturaleza. El hombre tiene también resortes psíquicos constantes: mecanismos emocionales, tendencias conductuales, etc..
Pues bien, la consideración de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas que gestan el derecho, las que lo forman, las que lo cumplen y las que lo soslayan o lo infringen.
Ahora bien, urge advertir que los fenómenos humanos, son productos circunstanciales de la educación, del medio socio - cultural, en suma, producto de la historia, los cuales pueden ser modificados cuando se transforman los hábitos creados por el entorno ambiental, o cuando cambie éste.
Además del estudio de los fenómenos psíquicos en sus relaciones con los fenómenos jurídicos, se puede hacer también una investigación de ellos aplicada al de derecho, por ejemplo, una análisis de las representaciones mentales que intervienen básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento de la vida jurídica. Así puede y debe hacerse un estudio de la representación del derecho subjetivo o noción de "estar autorizado a" de la justicia y de injusticia, de la culpa, del sentimiento de respeto a la norma, etc.. Todas esas representaciones y emociones jurídicas, influyen en menor o mayor medida, en la formación del derecho, en los procesos de reorganización jurídica, así como también juegan un papel en los comportamientos de realización de aquel.
Ahora bien, la existencia de esos factores constantes de ningún modo da lugar forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen configuraciones jurídicas homogéneas, ni que haya leyes generales de evolución del derecho que cubran el panorama de la historia universal.
Las funciones sociales del derecho: recuérdese que el derecho es una forma objetivada normativa de la vida humana social. Recuérdese además que todo hacer humano responde a un porqué, es decir a una motivación enraizada en una sociedad y en el afán de satisfacerla; además, se encamina a un fin, esto es la realización de aquello todavía no presente, imaginado por el hombre, con lo que éste piensa colmar su necesidad. Pues bien, el derecho en tanto que hacer humano y en tanto que obra humana, responde también a esa raíz de necesidad y se orienta también hacia determinados fines. El derecho surgio y surge siempre en virtud de que los hombres "en ciertas sociedades y determinados momentos" sienten: la certeza y seguridad en sus relaciones sociales que más le afectan; la de que las normas ciertas y seguras que rijan esas relaciones estén inspiradas en la de justicia; la de que en las relaciones sociales queda salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida ala cooperación colectiva indispensable.
Pues bien, es claro que en el derecho tienen que reflejarse esas necesidades humanas y la realización de los fines, con los cuales los hombres han imaginado satisfacerla. Por lo tanto la Sociología jurídica, habrá de tomar en cuenta esos tipos generales de necesidades de la vida humana.
pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es necesario que la sociología del derecho se ocupe además de las concreciones especiales que se han manifestado de todas necesidades y de soso fines. porque, si bien es verdad que hallamos en todas las gentes las presencias de esas necesidades y de esos fines, también es verdad que las unas y los otros se dan con especificaciones particulares en cada una de las situaciones socio - históricas. No tienen los mismos caracteres esas necesidades en las gentes de la antiguedad que en la del medioevo, y que en las de los tiempos modernos; ni son iguales en un pueblo oriental que en uno occidental; ni en una comunidad moderna y en un pueblo primitivo, en una agrícola y en una industrial; ni coinciden en una situación normal ni en un estado de crisis; ni siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época, por virtud de idiosincracias, etc..
El derecho, como forma o modo de vida humana, hallase en estrecha relación con las necesidades y con las actividades concretas de los hombres. En consecuencia, hay que estudiar ( y ello comprende la sociología jurídica)las realidades jurídicas; hay que analizarlas en cuanto a las necesidades que en ellas experimentan y en cuanto a los esquemas teleológicos que los hombres imaginan para satisfacerlas ( Recasens Siches ).
ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURIDICO.
Ves Losada nos dice que toda actividad adversa al cambio defiende cierto orden social, expresión a su vez de determinados fines sociales. Sin embargo, orden social no es sinónimo de inmovilidad, sino expresión de un atenuado ritmo de cambio llamado evolución, del que pueden no tener conciencia los hombres.
En la sociedad secular el orden jurídico está al servicio del orden social.
Asegura la primacía de ciertas normas que preservan una concepción de bienestar general.
El orden jurídico está constituido por un conjunto sistematizado y jerárquico de normas y de órganos estatales. Normas y órganos se corresponden mutuamente, existen unos en función de los otros. No hay normas sin órganos estatales que las emitan y apliquen; ni órganos estatales que no actúen conforme a facultades y deberes señalados por las normas.
EL CONFLICTO SOCIAL:
CARACTERES. El Conflicto Social se produce toda vez que, sobre un mismo objeto considerado valioso, se encuentran intereses contrapuestos.
Las formas de conflictos mas importantes son la guerra, la competencia y la polémica.
Dice Recasens Siches que la "oposición simultánea", o sea el conflicto, actúa como fuerza de neutralización o equilibrio, y por lo tanto implica una energía mucho más conservadora que destructora.
Del conflicto de intereses pueden derivarse diversas consecuencias:
a.) Uno de los intereses predomina sobre el otro.
b.) Los intereses en conflicto subsisten en una situación de relativo equilibrio.
c.) Las formas antagonistas se reconcilian, es decir, conviven, se produce una adaptación.
En la sociedad se produce a menudo estados de tensión y conflicto con los esquemas rígidos de la estructura organizada.
Este tipo de fricción se origina incluso en las sociedades más abiertas o democráticas.
En el conflicto se persigue la eliminación del opositor, expulsandolo de la lucha o sometiéndolo.
LOS INTERES SOCIALES - LA ESTRUCTURA SOCIAL Y EL DERECHO.
El Derecho como medio regulador de conductas humanas, trata de evitar los posibles conflictos que pueden suscistarse por el choque de intereses sociales contrapuestos. Para ello, se vale de la creación formal ( leyes, decretos, etc. ) e informal ( costumbres, usos ) de las normas jurídicas.
No obstante, las discrepancias y antítesis suelen presentarse en apariencia como oposiciones teóricas; pero muchas de esas diferencias, examinadas a la luz del análisis sociológico, muestran antagonismos y competencias sociales entre grupos concretos en pugna. Como un ejemplo, entre muchos posibles, del condicionamiento e influjos sociales de las diferentes interpretaciones del mundo y de los varios modos del conocimiento que se producen en un determinado momento dentro de una misma actividad, cabe recordar el hecho de la concurrencia de las generaciones. La nueva generación, que convive con la anterior, pero que tiene una base social diversa y unos intereses diferentes a los de ésta, defiende puntos de vista teóricos distintos, y en algunos casos opuestos respecto de la generación anterior ( Recasens Siches ).
CAMBIO SOCIAL Y CAMBIO JURIDICO.
Toda vez que se produzca un cambio en los valores de la sociedad, el orden jurídico deberá plasmar en las normas ese cambio.
De no hacerlo, se corre el riesgo de aplicar las antiguas leyes, que en la realidad son letra muerta, apartándose del fin que tiene el derecho de normativisar dicha realidad.
Es por ello que el orden jurídico debe seguir el ritmo del cambio que se va dando en la sociedad. Pero los gobernantes tampoco deben ignorar que también puede darse el proceso inverso: mediante un cambio en las normas jurídicas puede inducirse a un cambio social ( excepcionalmente).
Se pondrá de manifiesto o no, en esta circunstancia el buen tino que tenga quien detenta el poder político para propugnar una reforma que pueda ser aceptada por sus gobernados.
Entonces, puede el derecho ser un factor de cambio social? o si, por el contrario, solo le cabe recoger los cambios sociales yo producidos y darles sustento jurídicos.
Este tema se vincula con la relación entre Derecho y Conflicto Social y, también como sucede en aquel caso, las respuestas dependen mucho del concepto que se tenga del Cambio Social y de su positividad o negatividad como fenómeno social.
Para Ves Losada "siendo el Control Social Jurídico el principalmente asegurador de la estabilidad y el órden social, sus mecanismos funcional con una tendencia conservadora, partidaria de cambios sociales parciales y sin sobresaltos, bajo la forma de enmiendas y retoques de lo que ya existe" ( concepto Funcionalista).
Aunque esta afirmación resulta válida como principio general, no todas las teorías de la Sociología del Derecho asumen una posición tan definitiva y muchas de ellas reconocen que el Derecho, en determinadas circunstancias, puede ser un factor de Cambio Social.
En términos amplios y como idea preliminar podemos decir que el Derecho puede frenar el Cambio Social, puede detenerlo, canalizarlo o también acelerarlo, dependiendo de las circunstancias de tiempo, lugar y condiciones actuantes.
De lo que no que duda, de todos modos, es que el Derecho, en cuanto Sistema de Control Social, desempeña un papel importante en los procesos de cambio, integración, equilibrio y conflicto dentro de una determinada sociedad.
BIBLIOGRAFIA:
RECASENS SICHES, Luis. "Sociología", Edt. Porrúa, México.
VES LOSADA, Alfredo. "Sociología del Derecho", Edt. Abaco, Bus. As..
VES LOSADA, Alfredo. "El Derecho como experiencia", Edt. Abeledo Perrot, Bus. As..
POVIÑA, Alfredo. "Tratado de Sociologia", Edt. Astrea, Bus. As..
DIAS, ELIAS. "Sociología y Filosofía del Derecho", Edt. Taurus, Madrid.
GURVITCH, Georges. " La Sociología del Derecho", Edt. Rosario, Arg..